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协议出让的国有土地改变用途,应当经审批和评估后补缴差价
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作者:陈清波  来源:  阅读:

——与严政的《土地改为经营性,还是得招拍挂》商榷

 

【全文】

   读了4月20日《中国国土资源报》“行政与法”版刊登的《土地改为经营性,还是得招拍挂》一文后,我有不同的意见,特与该文作者严政商榷,并希望关心土地改变用途处置的同志能思考和研究这一涉及面较广、关涉法律尊严和县(市)级政府决策正误的重大现实问题。 

  

  一、“招拍挂”论适用法律错误 

  

  严文认为,协议出让的国有土地改变为经营用地必须以招拍挂方式处置。其主要依据是:行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、规范性文件《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》(国办[2003]70号文件)第四点、部门规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)第四条等。但我经研究后发现,严文存在着适用法律错误的问题。 

  

 “招拍挂”论立论的基石是:《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条,即“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。”此所谓“重新签订”若按严文所说的终止原出让合同理解(可能严文已作曲解),那么,这一行政法规中作出的这一规定,竟与《土地管理法》第十二条、《土地管理法实施条例》第六条第二款相抵触。因为《土地管理法》第十二条明确规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。”《土地管理法实施条例》第六条第二款规定:“依法改变土地用途的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。”众所周知,在我国现行的《合同法》、《民法通则》等多部法律的诸多法条中,“变更”是与“终止、解除、撤销、废止”等并列且含义迥异的法律术语。实施“招拍挂”和“重新签订土地使用权出让合同”的前提是必须“终止”原出让合同,“解除”土地使用权的出让与被出让关系;但《土地管理法》第十二条所规定的“变更登记”却不是“终止”原已确定的土地使用权出让与被出让关系,其含义应理解为有条件地改变原出让合同的部分内涵,签订出让合同的变更协议,其土地使用权的出让与被出让关系依然保持。所以,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条,按严文的理解,可谓与《土地管理法》第十二条存在冲突。 

  

  (至于如何依法改变土地用途,现行《土地管理法》除第十二条外只第五十六条中又规定:“确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”而且,已经协议出让的工业用地改经营性用地,不属于《土地管理法》第五十八条规定的收回土地使用权的五种对象范围。所以,已经协议出让的土地改变用途,要收回其土地使用权后再招拍挂,从《土地管理法》中找不出依据。) 

  

  那么,在处置土地用途改变中究竟该依据哪一条规定?应当说,按照依法行政原则,该适用《土地管理法》第十二条的“变更登记”说和《城市房地产管理法》第十七条的“签订土地使用权出让合同变更协议”说。理由是:《立法法》第七十九条规定——“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”依据这一处理“法律与法规打架”的裁决规定,显然,处置土地用途改变,应当适用《土地管理法》第十二条和《城市房地产管理法》第十七条。 

  

  严文所持“招拍挂”论,还依据了《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》(国办[2003]70号文件)第四点,即“协议出让的土地改变为经营性用地的,必须先经城市规划部门同意,由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”对此,若与上位法对照起来看,我们将会发现:这一“招拍挂”规定,也与《城市房地产管理法》第十七条、《土地管理法》第十二条相抵触!所以,按依法行政原则来裁断,处置协议出让的国有土地改为经营性用地,必须遵循《土地管理法》等上位法的规定,却不能适用国办发[2003]]70号文件等规范性文件中的“招拍挂”规定,因为《宪法》第五条第四、五款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”此即法学常理行政权不得侵越立法权,低层级立法不得抵触高层级立法。 

  

  二、处置土地用途改变,应当经审批和评估补缴差价 

  

  我认为,已经依法取得国有土地使用权的工业用地改变为经营性用地,或者行政划拨用地改变为经营性用地,适用的法律应当是:《城市规划法》第三十一条三十二条,《土地管理法》第五十六条十二条八十二条,《城市房地产管理法》第十七条,国土资源部21号令第十六条;如果改变土地用途者拒绝国土部门的依法处置,那么该用《土地管理法》第八十条。而不能适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、国土部11号令第四条,也不能适用国办发70号文件中的“招拍挂规定”。 

  

  《城市房地产管理法》第十七条规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。” 

  

  《土地管理法》第十二条规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。” 

  

  国土资源部21号令第十六条规定:“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者,需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的,应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,按变更后的土地用途,以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金,并依法办理土地使用权变更登记手续。” 

  

  从这一些所引述的法条和规章看,处置土地用途改变,应该说已是“有法可依”,既有上位法的原则规定,也有下位法对具体操作办法的规定。所以,按照依法治国方略,应该是“有法必依”,即经过国土部门和规划部门的审批、评估市场价,然后按市场价补缴差价。 

  

  严政的文章中之所以持“招拍挂”论,其偏差还在于适用规章错误,混淆土地使用权的初始出让与改变用途的法定差别。国土部第21号令第十六条与第11号令第四条,为何说法不一、但至今并存并用?我的理解是:两者的适用条件不一样,11号令第四条适用于国有土地的初始出让,而21号令第十六条适用于协议出让的土地改变用途。而且按照依法行政原则,在改变土地用途的处置中必须适用21号令第十六条,因为《立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”21号令始行时间是2003年8月,相对于11号令而言是“新的规定”。 

  

 严政的文章在末尾部分还就未经审批而擅自改变土地用途的处置提出了建议,认为“均须由县级以上人民政府土地行政主管部门依法予以处罚”,对此,我认为其观点偏颇,因为《土地管理法》第八十二条规定:“不依照本法规定办理土地变更登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。”据此法条看,我认为对以往因种种原因未经审批而擅自将协议出让的国有工业用地、行政划拨用地改变为经营性用地的,应当先“责令其限期办理”,而不能未责令就严厉处罚。 

 (作者单位:浙江省 余姚市委政策研究室) 


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